二倍工資必須明確的四個(gè)問(wèn)題
關(guān)于未簽訂勞動(dòng)合同的2倍工資問(wèn)題，絕大多數(shù)意見(jiàn)傾向于2倍工資的差額部分屬于懲罰性賠償而不屬于工資，因而適用一般時(shí)效，對(duì)此，筆者表示贊同。但是，在具體適用時(shí)效時(shí)卻出現(xiàn)了各執(zhí)一詞的情況，因此，有必要分析、明確。
仲裁時(shí)效的起算《勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第27條規(guī)定：“勞動(dòng)爭(zhēng)議申請(qǐng)仲裁的時(shí)效期間為1年。仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。”對(duì)此，有兩種觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是2倍工資的仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)自用工滿1個(gè)月的次日起算，另一種觀點(diǎn)是從第2個(gè)月的工資發(fā)放之日起算。筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都是錯(cuò)誤的。理由是：工資支付的一般原則是先勞動(dòng)后支付，建立勞動(dòng)關(guān)系后第1個(gè)月的工資到第2個(gè)月的工資發(fā)放日才知道，第2個(gè)月的工資到第3個(gè)月的工資發(fā)放日才知道。因此，用人單位是否支付了第2個(gè)月的2倍工資，或者說(shuō)當(dāng)事人是否知道其權(quán)利被侵害只有到第3個(gè)月工資發(fā)放日，那么，第3個(gè)月的工資支付日才是2倍工資仲裁時(shí)效的實(shí)際起算點(diǎn)。
仲裁時(shí)效的終止點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起滿1年的當(dāng)日，這是毫無(wú)疑問(wèn)的。但是，在具體計(jì)算時(shí)效的截止日期時(shí)卻沒(méi)有考慮工資支付周期的問(wèn)題，一概將按月支付工資作為計(jì)算仲裁時(shí)效截止日的前提，這樣就忽略了按周、日支付工資的客觀事實(shí)，其結(jié)論也大相徑庭。比如，某企業(yè)工資支付日為每月的15日，當(dāng)事人知道自己權(quán)利被侵害之日為建立勞動(dòng)關(guān)系后第3個(gè)月的15日，主張自己權(quán)利應(yīng)當(dāng)在下一年度的第3個(gè)月的15日之前提起。但是，《工資支付暫行規(guī)定》第7條規(guī)定“工資至少每月支付一次”，也就是說(shuō)，每月支付一次工資是對(duì)用人單位的最低要求。如果用人單位實(shí)行每天支付一次工資，那么，上例中的仲裁時(shí)效期間就完全不同了，當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日應(yīng)當(dāng)是第1個(gè)月的31日，截止時(shí)間是下年度的第1個(gè)月的30日。同樣，以周為工資支付周期計(jì)算，得出的結(jié)論也不一致。
“月”的概念不少人對(duì)“月”的認(rèn)識(shí)是公歷概念上的自然月，孰不知，我國(guó)法律上的“月”是按30天計(jì)算的。比如，有人舉例說(shuō)，2008年以前建立勞動(dòng)關(guān)系的2倍工資起算點(diǎn)是2008年2月1日，這是完全沒(méi)有根據(jù)的，建立勞動(dòng)關(guān)系的第2個(gè)月的起始日是指1月31日，否則，將混淆了月度天數(shù)不同而帶來(lái)的困惑。另外，多數(shù)企業(yè)的“月”是自行制定生產(chǎn)月度、銷(xiāo)售月度或財(cái)務(wù)月度，比如，從當(dāng)月的16日到下月的15日為一個(gè)月度，但這并不造成與自然月度的沖突。
分段計(jì)算還是整體計(jì)算對(duì)于按月支付工資的情況來(lái)講，絕大多數(shù)人士都傾向于以月為單位計(jì)算仲裁時(shí)效，但是，如果不按工資支付周期的不同，一概以月為單位計(jì)算顯然沒(méi)有道理。從勞動(dòng)合同法的立法宗旨和法律實(shí)務(wù)的可操作性出發(fā)，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)整體計(jì)算仲裁時(shí)效，即：從建立勞動(dòng)關(guān)系之日起“第2個(gè)月至第12個(gè)月”或 “第31天至第335天”作為用人單位應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人支付2倍工資的整體事件，當(dāng)這個(gè)連續(xù)侵權(quán)的整體事件結(jié)束后的1年內(nèi)當(dāng)事人可以隨時(shí)提起勞動(dòng)仲裁請(qǐng)求，同時(shí)，這個(gè)連續(xù)侵權(quán)的整體事件結(jié)束后，用人單位不能免除承擔(dān)另一個(gè)更加嚴(yán)厲的責(zé)任——與當(dāng)事人簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同?；蛘哒f(shuō)，勞動(dòng)合同法是不允許不簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同這一現(xiàn)象存在的，書(shū)面勞動(dòng)合同除了首次建立勞動(dòng)關(guān)系給予1個(gè)月的寬限期之外應(yīng)當(dāng)是無(wú)空隙覆蓋，違反者就要受到懲罰，用人單位未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的懲罰性規(guī)定自用工之日起滿1年已結(jié)束，滿1年后視為雙方已經(jīng)訂立了無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，以此杜絕未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的情形。因此，雙倍工資的仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)從未訂立書(shū)面勞動(dòng)合同滿1年的當(dāng)日起計(jì)算。
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