濫用真人“表情包”面臨侵權(quán) 如何制作使用才合法？
作 者：李瑤瑤 來 源：北京日?qǐng)?bào)發(fā)表日期：2018-03-29
新聞背景
繼“小胖”、“金館長(zhǎng)”、姚明臉、洪荒少女傅園慧、“葛優(yōu)躺”等表情包之后，又有一些熱點(diǎn)事件中的人物形象被制作成各類表情包，也在網(wǎng)絡(luò)中瞬間鋪天蓋地，成為網(wǎng)民新寵。然而，在這些司空見慣的現(xiàn)象背后，卻隱藏著不得不重視的法律問題。那么，制作和使用真人表情包會(huì)侵犯哪些權(quán)利？如何制作、使用才合法呢？
擅用表情包做宣傳會(huì)侵犯肖像權(quán)
表情包以其豐富的表意性和超強(qiáng)的趣味性被億萬網(wǎng)民推崇，已形成一種獨(dú)特的網(wǎng)絡(luò)流行文化。其中，以公眾人物或熱點(diǎn)人物的肖像為基礎(chǔ)制作的真人表情包尤其受網(wǎng)民的歡迎。
2016年底，葛優(yōu)以侵犯肖像權(quán)為由將某旅游公司訴至法院，要求賠償因使用“葛優(yōu)躺”照片造成的侵權(quán)損失，法院最終支持了葛優(yōu)的訴求。看來，以真實(shí)人物形象為基礎(chǔ)制作的表情包，因涉及法律保護(hù)的某些權(quán)利，不是可以隨意制作和使用的。
根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百條規(guī)定，公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營(yíng)利為目的使用公民的肖像。該條法律明確了侵犯肖像權(quán)的兩個(gè)要素，一是未經(jīng)肖像權(quán)人同意，二是以營(yíng)利為目的。因此，如果制作和使用真人表情包用于營(yíng)利，又未經(jīng)肖像權(quán)人同意，比如商家擅自將表情包用于商品的宣傳，無疑構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。
目前許多微信公眾號(hào)也多在文章中配有真人表情包，以增加內(nèi)容的吸引力。如果公眾號(hào)通過文章的廣告或開通流量主等方式賺取收益，亦屬于營(yíng)利行為，未經(jīng)肖像權(quán)人同意，同樣構(gòu)成對(duì)肖像權(quán)的侵犯。如果網(wǎng)民在聊天或者朋友圈中自行制作、使用真人表情包，因缺少營(yíng)利目的，不構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。
截圖表情包可能侵犯著作權(quán)
表情包中有一類是影視作品、綜藝節(jié)目的視頻片段或截圖，通常以明星為主體，“葛優(yōu)躺”便是其中的代表。
影視作品、綜藝節(jié)目受《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的保護(hù)，其制作者和表演者依法享有著作權(quán)，未經(jīng)著作權(quán)人同意，不允許復(fù)制、發(fā)行、表演、放映等。因此，擅自使用影視作品、綜藝節(jié)目的片段和截圖制作表情包，將同時(shí)構(gòu)成對(duì)制作方和演員著作權(quán)的侵犯。從這個(gè)意義上來說，因“葛優(yōu)躺”表情包擅自使用了《我愛我家》的劇照，《我愛我家》的版權(quán)方也可以以侵犯著作權(quán)為由起訴上述旅游公司索要賠償。
但如果是“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，屬于合理使用，不需要征得著作權(quán)人同意，也無需支付報(bào)酬，所以一般認(rèn)為普通網(wǎng)民不以營(yíng)利為目的制作和使用這類表情包，不屬于侵犯著作權(quán)。
惡搞表情包還會(huì)侵犯名譽(yù)權(quán)
不以營(yíng)利為目的，是否就可以隨意制作和使用真人表情包呢？實(shí)則不然。
大部分的表情包目的是娛樂，自然少不了惡搞的元素，但這種惡搞應(yīng)限制在合理合法的范圍內(nèi)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（修改稿）》中的規(guī)定，以侮辱或者惡意丑化的形式使用他人肖像的，可以認(rèn)定為侵犯名譽(yù)權(quán)的行為。因此，如果制作表情包時(shí)使用的文字與配圖帶有辱罵、貶低真人人格等字眼，或者過分夸張扭曲真人形象，對(duì)其惡意丑化，則屬于侵犯名譽(yù)權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。幾年前流行的“小胖”表情包，存在一些將小胖身體與女性身體結(jié)合，或配有黃色、低級(jí)的內(nèi)容等情形，已構(gòu)成對(duì)“小胖”名譽(yù)權(quán)的侵犯。
在眾多真人表情包中，還有一種形式被大家熟識(shí)，即將真人形象以繪畫或漫畫的形式再現(xiàn)而成的表情包，比如姚明臉或動(dòng)漫版的傅園慧。雖然法律沒有明確規(guī)定此種行為構(gòu)成侵權(quán)，但通常認(rèn)為，如果由卡通形象及配字等因素整體判斷表情包人物具有明顯的可識(shí)別性，明確指向某一真實(shí)人物，亦會(huì)構(gòu)成侵犯肖像權(quán)。在趙本山訴海南某公司侵犯肖像權(quán)糾紛一案中，兩審法院便是以此為由，認(rèn)定涉案的卡通形象構(gòu)成對(duì)趙本山肖像權(quán)的侵害，最終判決海南某公司承擔(dān)賠償責(zé)任。
基于上述分析可以總結(jié)為，如果不以營(yíng)利為目的制作和使用真人表情包，只需保證合理使用，不侵犯真實(shí)人物的名譽(yù)權(quán)即可。而一旦以營(yíng)利為目的，則需要征求肖像權(quán)人、著作權(quán)人的同意，否則將構(gòu)成侵權(quán)。
雖然真人表情包已成為眾多網(wǎng)民分享和消遣的對(duì)象，但相應(yīng)的法律邊界不容突破。誠(chéng)然，因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、高速傳播性、廣泛聯(lián)結(jié)性等特點(diǎn)，真人表情包的侵權(quán)認(rèn)定目前存在著侵權(quán)主體難確認(rèn)、維權(quán)成本高等困難，許多侵權(quán)行為并未得到法律的制裁，但隨著互聯(lián)網(wǎng)規(guī)范制度的建立、法律法規(guī)的完善、網(wǎng)絡(luò)凈化力度的加強(qiáng)以及網(wǎng)民法律和道德意識(shí)的提高，相信網(wǎng)絡(luò)將不再是侵權(quán)者放肆狂歡的庇護(hù)所，而真正成為尊重個(gè)體合法權(quán)利的和諧社區(qū)。
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